采样临工感染新冠，谁担责？

发布日期：2022-05-20 来源：华商龙岗律师

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疫情来来去去，反反复复，工作场所内的疫情防控工作对社会稳定、企业经营都承担着巨大的责任。现在有不少单位都聘用了相应的核酸采集人员专门为员工进行核酸检测工作，这类人员在工作时如不幸感染病毒或受了其他形式的工伤，聘用单位应当承担怎样的责任呢？

1.核酸采集人员在工作时感染的，能否认定为职业病？

根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条的规定：本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定、调整并公布。由此可知，我国对于职业病的认定采取的是列举式的规定，对于什么职业的什么疾病可以认定为职业病做出了详细的规定。对于职业性传染病，《职业病分类和目录》规定了五种类型，分别是：

①炭疽；

②森林脑炎；

③布鲁氏菌病；

④艾滋病（限于医疗卫生人员及人民警察）；

⑤莱姆病。

可见，新冠肺炎并不在当前的职业病分类和目录中，因此医务人员或其他核酸采集人员在工作过程中罹患新冠肺炎，是不能够认定为职业病的。然而，这并不意味着在工作过程中感染新冠病毒就无法获得保障。

2.核酸采集人员在工作时感染的，能否认定为工伤？

对于工作期间感染新冠肺炎是否属于工伤的问题，应区分主体进行讨论。目前，进行核酸采集工作的工作人员一般具有两种身份：

①医护人员；②志愿者。

对于医护人员（及医护相关人员）：受单位指派从事疫情防控工作的医护及相关人员被确诊为新冠的，符合《工伤保险条例》第十四条规定的“在工作时间、工作场所，因工作原因受到伤害的认定工伤情形”；人社部《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中明确在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

对于志愿者：自愿劳动参与新冠肺炎预防救治工作而被确诊新冠肺炎的，根据实际情形，可能被认定为《工伤保险条例》第十五条（二）规定的“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害”的视同工伤情形，依法可享受工伤保险待遇。

在目前的实务操作中，由于医务人员的不足，许多单位都雇用或指派了一些受过专门训练的辅助人员来支援核酸采集工作，此类人员的身份认定可能不一而足，应当如何认定呢？

3.单位临时雇佣的核酸采集人员，其身份应当如何认定？其权益应当如何维护？

目前，由于全社会对核酸采集人员的需求量较大，出现了多种类型的劳工关系，既有传统的劳动关系、劳务关系，也有在形式上难以直接判断的新型关系。

建立劳动关系的用工形式有：

由各地医院、社康等医疗场所抽调派遣的医护人员；

此种形式中的核酸采集人员在实务中仍受派遣单位的管理，采集核酸系由派遣单位交付的工作任务。因此在性质上其仍为原单位的员工，适用一般劳动关系中对工伤的规定。

由人力资源企业招聘并以劳务派遣形式投入工作的相关人员；

此种形式中的核酸采集人员的劳动关系是与人力资源企业建立的，因此劳动保护的主要责任亦存续在用人单位的身上。法条依据为《劳务派遣暂行规定》第七条第7款：（劳务派遣协议应注明）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；第十条：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

建立劳务关系的用工形式有：

人力资源企业与工作人员签订劳务合同的相关工作人员。此种雇佣形式与劳务派遣有一定相似之处，但需要注意的是，劳务派遣实际上是一种劳动关系。劳务关系的典型特征为：

1、双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系。

2、工作风险一般由提供劳务者自行承担。但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。

3、基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。

4、主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或是其他组织。

属于劳务关系的双方签订劳务合同，由于劳务关系不建立劳动关系，因此亦不受《劳动法》的保护，也不存在工伤的概念。基于劳务关系而受伤的只能对侵权人提起侵权诉讼，主张赔偿。

根据笔者与相关具有经验工作人员的了解，目前还有一种广泛存在的雇佣形式是聘用日结临时工。此类工人既没有合同也没有其他协议，在工作中发生工伤可以得到雇佣者的赔付吗？对此情况，需要结合实务中的情况详细分析。

可以构成劳动关系的：

根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；