关联交易的公允性判定

　　从2012年到2014年，在香港上市的雷士照明公司及其创始人吴长江在资本市场和财经媒体获得了众多的关注和报导。从与公司风险投资人软银赛富的纠纷，到与战略投资人德豪润达的争执，雷士照明和吴长江卷入的商战犹如剧情跌宕起伏的影视作品，更引起了学术界和工业界同仁的思考和讨论。这场商战在2014年末、2015年初戛然而止：2014年12月5日，吴长江涉嫌挪用资金罪被惠州市公安局刑事拘留；2015年1月12日，吴长江被广东省惠州市检察院正式批准逮捕，其惠州市政协委员资格旋即被撤销。

　　在雷士照明的商战中，吴长江多次被对方指责利用关联公司进行有损上市公司的交易并达到利益输送的目的。其最终被批捕，正是与关联交易有关。据雷士照明公司于1月29日所作的公开澄清，吴长江挪用上市公司5.7亿资金为5家关联公司的银行贷款提供质押担保，由于贷款公司到期不能清还而被银行划走5.49亿元。另外，吴长江进行上述担保交易没有向公司董事会和股东披露。

　　那么，我们来看看什么是关联交易？其潜在的法律责任又是什么？

　　关联交易的形式

　　关联交易一般指公司（包括其控股子公司）与关联方之间发生的转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。

　　那么何谓关联呢？从国内外的现有规定看，一般都将是否存在“控制”或“共同控制”作为判断是否存在关联方关系的标准。例如，美国的1933年证券法将发行人的关联人定义为“通过一个或多个中介而直接或间接控制发行人或者由发行人直接或间接控制的任何人或者与发行人一起直接或间接受着控制的任何人”（The term “affiliate of the issuer” means a person that directly or indirectly, through one or more intermediaries, controls or is controlled by or is under common control with, the issuer）。

　　如果美国法律比较绕口的话，我国公司法第二百一十六条（2013修正版）应该比较容易理解。按其规定，关联关系是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。

　　公司控股股东、实际控制人和高级管理人员的定义分别如下：

　　（1）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　（2）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　（3）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　从实务的角度看，财政部于2006 年2 月发布的《企业会计准则第36 号--关联方披露》的规定则更容易掌握（但是其实质内容和上述公司法规定和美国1933年证券法的定义是一致的）：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。财政部的规定对“控制”、“共同控制”、“重大影响”也分别进行了定义，并列举了10 种关联方的类型：

　　（1）该企业的母公司。

　　（2）该企业的子公司。

　　（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业。

　　（4）对该企业实施共同控制的投资方。

　　（5）对该企业施加重大影响的投资方。

　　（6）该企业的合营企业。

　　（7）该企业的联营企业。

　　（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

　　（9）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

　　（10）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

　　同时，该财政部规定也列举了不构成关联方的情形，包括（1）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；（2）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；（3）与该企业共同控制合营企业的合营者；以及（4）仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业。

　　根据上述财政部规定，关联交易的类型通常包括：（1）购买或销售商品；（2）购买或销售商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）担保；（5）提供资金（贷款或股权投资）；（6）租赁；（7）代理；（8）研究与开发项目的转移；（9）许可协议；（10）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；（11）关键管理人员薪酬。

　　对外经济贸易大学副教授马其家在《关联交易及其法律制度的完善》一文中也归纳了常见的不正当关联交易的类型，包括：

　　（1）资产重组中的关联交易。重组中将公司的优良资产与其他关联公司的劣质资产置换，或者以高价购买面临破产的关联公司。

　　（2）资产转让中的关联交易。公司将优良资产低价转让给关联人，或者以高价收购关联人劣质资产等。

　　（3）资产租赁中的关联交易。公司与关联人违背对价而建立租赁关系，公司低价将最优质的部分资产租赁给关联人，或者以高价租赁关联人的不良资产。

　　（4）无形资产的使用和买卖中的关联交易。关联人向公司收取过高无形资产使用费，而无偿或低价使用公司无形资产。在无形资产转让中，关联人往往从公司攫取利润。

　　（5）产品买卖中的不正当关联交易。在经营中，母公司或其他关联人与公司实际控制人串通，高价向公司供应原材料或以低价购买公司产品，在交易中获得超额利润，并使公司利益受损。

　　（6）费用负担方面的关联交易。董事、大股东、经理为了有利害关系的公司的生存和发展，让公司承担其各种费用。

　　（7）公司资金被关联人占用的关联交易。上市公司发行股票或配股融资后，母公司往往无偿或通过支付少量利息而占用上市公司资金，影响上市公司实现新项目投资，甚至导致公司破产。

　　（8）公司为关联人担保。本文开头提到的雷士照明和吴长江的案例正是此类关联交易的代表。

　　（9）公司委托关联人进行风险投资。关联人利用公司资金投资，盈利则享有利润分成，亏损则不承担责任。

　　（10）关联人向公司借款。

　　关联交易公允性判定

　　关联交易在现实中普遍存在并有其合理的存在基础。根据上海证券交易所和重庆证监局于2010年12月发布的《上市公司关联交易研究及监管对策》，对2002年——2007年上海和深圳交易所上市的上市公司年度报告所有关联交易的数据进行统计分析后发现，关联交易在我国上市公司中普遍存在。在2002年至2007年期间，各年度发生关联交易的公司家数占全部上市公司家数的比例分别是85.2%、89.5%、92.9%和90.3%％，98.2%和82.0%。从关联交易金额上来看，关联交易的金额亦逐步增加。

　　该报告还发现，关联交易与上市时间存在一定的关联性，一般在上市当年发生关联交易的几率较小，主要原因是为了发行上市审核的需要，上市之前尽可能减少或避免发生关联交易以避免中国证监会审核机构的质疑，而一旦获得上市资格后，关联交易就成为常态。

　　一般认为，关联交易对经济活动的影响具有两面性。一方面，公允的关联交易能够帮助合理避税，降低交易成本，提高经营效率。但是另一方面，非公允的关联交易往往损害公司和中小股东的权益，即关联方利用对上市公司的控制与影响，通过关联交易将上市公司的利益最终转至关联方自己手中，或反过来的另一种作法，将关联方的利益输送至上市公司之中，而这往往是为粉饰甚至虚构上市公司的经营业绩而为，最终目的仍然是维持关联方的利益。

　　如何判定一项关联交易是公允合理的呢？可以从三个角度看：对价是否公允、程序是否合法、信息是否透明。

　　（1）对价公允。关联交易在国际商务中主要用于转移定价（Transfer Pricing）以避税，因此国际税务实践中针对转移定价而制定的规则具有高度指导性。例如，美国是全球第一个制订转移定价规则的国家,早在1968年就在其国内税收法典中确认了“正常交易原则”（Basic Arm’s Length Standard）。在确认某一项转移价格是否合理时，税务部门将参照同类产品在相似的销售条件下，由相互独立的买卖双方交易时形成的价格为标准价，将二者进行比较，得出结论。如果转移价格超越了“正常交易准则”确定的标准，税务部门有权实施“转移价格审计”，调整并重新分配该公司的利润、税收扣除额及其他收入项目，按照调整后的数额确认纳税人的真实应税所得额，强制其交纳税款及罚款。据此，又有三种价格调整方法：可比不受控制定价法、转售定价法、成本加成定价法。而经合组织（OECD）的指南又增加了交易净利润率法和利润分割法。

　　（2）程序合法。为保证关联交易的公允性，可以在表决及生效机制上采取措施。例如，重大关联交易决议应当经股东大会表决通过，或者，如果不存在董事抵触利益，则以董事会作为批准机关。又如，股东表决权排除制度，即与股东表决事项有利害关系的股东应对于该项表决采取回避措施。此外，还可以从公司治理方面对控股股东进行约束和制衡，比如调整股权结构、设置有效的独立董事制度和监事会制度、落实累积投票权等。

　　（3）信息透明。信息披露制度被认为是规制关联交易的主要手段。一般来说公司提供的财务报告所反映的交易是以非关联方之间的公允交易为基础的。在财务报告中对关联交易进行披露，给监管者、中小股东和投资人提供充分信息以作判断和评价。

　　上述财政部《企业会计准则第36号--关联方披露》对信息披露亦有规定：其第九条规定企业无论是否发生关联方交易，均应当披露其与母公司和子公司的相关信息。其第十条规定企业与关联方发生关联方交易的，应当披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。其中交易要素至少应当包括交易的金额；未结算项目的金额、条款和条件，以及有关提供或取得担保的信息；未结算应收项目的坏账准备金额；定价政策。

　　违反公允原则进行关联交易，相关决定人即公司控股股东或董事可能面临着民事、行政乃至刑事责任。因此，为了减少和避免被追偿责任甚至牢狱之灾，在作出关联交易时应该仔细从上述三个角度来规范其行为。

　　违反公允原则的法律责任

　　（一）民事责任

　　因关联交易而发生的民事诉讼主要从两个方面进行：否认有关决议或合同的效力；追偿有关方的责任。具体而言，则包括：请求与交易对方的合同无效；请求撤销有关的股东会和董事会决议；请求关联人赔偿关联交易损失或请求返还关联交易所得；请求关联董事承担责任或非关联董事承担职务失职责任等。

　　（二）行政责任

　　行政处罚主要由中国证监会和地方证监局施行。例如，A股上市公司浙江宏磊铜业股份有限公司因未披露关联交易情况而被中国证监会作出行政处罚：其在2012年半年报和年报里未披露或未完整披露关联方浙江宏磊控股集团有限公司占用公司资金的关联交易情况，被中国证监会给予警告，并处以30万元罚款。同时，公司时任董事长、总经理戚建萍也被给予警告，处以20万元罚款，并被免去董事长职位。公司其他董事、独立董事、董事会秘书也分别受到罚款或警告的处分。类似的受惩罚案例还有上市公司三木集团、科伦药业等。

　　（三）刑事责任

　　相对于民事和行政责任来说，刑事处罚来得更加严厉。我国目前并没有专门的针对非正当关联交易的刑法罪名。但是，因为从事不公允的关联交易也有可能受到刑法制裁。

　　我国刑法第二百七十二条规定了挪用资金罪：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。2006年《刑法修正案（六）》颁布并施行，针对不依法履行信息披露义务、“掏空”上市公司和市场操纵行为更规定了明确的刑罚标准，对上市公司董事、监事、高级管理人员预防和抵制违法犯罪提出了新的、更高的要求。

　　《刑法修正案（六）》第九条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。具体包括以下六种情形：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　关联交易在现实商务活动中广泛存在。为了有效地避免因关联交易带来的民事、行政乃至刑事责任，公司控股股东和董事应谨慎地从公允交易价格、适当决策程序和信息充分披露三个方面规范其关联交易。雷士照明及其创始人吴长江所涉及的案例尚无定论，但是应该给有关业界人士提供了一个真实教材和警钟。

       作者：曾勇钢  来源：首席财务官（微信号）