网络知识产权维权常用对策及手段指南

　　互联网除了带来了新一轮的经济机会和增长，导致大量行业的重新洗牌，也为传统的知识产权人士带来全新的维权问题和一个截然不同的维权环境。本文拟为大家简要总结网络维权实践中的难点、对策、常用手段及策略性建议。

　　一、难点及对策

　　网络维权之所以困难，主要是由互联网本身的特征和性质所致。互联网是一个没有中央控制系统的开放式网络，位于不同地理位置的终端均可通过服务提供商自由接入，之后便可以从事各种网络活动，无强制身份实名认证，也无有效地精准地域追踪机制（除非动用特殊公共资源），且接入及退出均灵活自由。因此导致了如下维权难点：

　　1. 侵权主体身份、住所难以确定

　　实践中常用的解决方式有：

　　·查询网络实名认证信息；

　　·查询相关网站所注明的经营者、域名WHOIS信息、ICP备案信息等间接信息；

　　·通过交易等方式获得对方信息；

　　·向互联网信息服务提供商索取信息。

　　2. 侵权行为的重复发生率高

　　常用解决方式有：

　　·涉及域名侵权的，需要借助域名仲裁等手段彻底消除侵权行为发生的基础；

　　·涉及其它类型侵权的，考虑以诉讼方式加强惩戒效果，提高对方违法成本；

　　·涉及互联网服务提供商的，考虑与服务提供商共同建立防范侵权重复发生的机制。

　　3. 证据容易发生变化及被破坏，取证专业性要求高

　　网络信息由于其多变性，需要及时以公证等方式予以固定。在平衡成本与取证必要性时，主要根据相关信息的发布控制权进行决定。如果信息发布控制在第三方手中，信息因维权行为发生变化的可能性相对较小。但如果涉及侵权人自行控制发布的信息，则需要在采取任何维权措施之前做好证据的保全固定工作。

　　二、常用维权手段

　　针对以上情况，目前我们常用以下维权手段帮助客户进行网络维权。

　　1. 发送警告函

　　在查明侵权人身份及地址信息的情况，可以考虑通过发送警告函的方式进行维权，以期通过对方自愿改正及终止侵权行为的方式达到维权目的。

　　发送律师函并非中国法律下维权法律行动的法定前置条件而只是自力救济的一种方式。但是，侵权人在收到律师函之后仍不停止侵权的，则可能被认为是故意及恶意侵权，在后续法律程序中被认定为具有加重的侵权情节，并因此加重判赔金额。

　　发送律师函的优点是成本低，效果快。如果对方收函后愿意改正，则能以最低的成本获得较好的维权效果。非常适用于过失侵权、情节轻微的侵权人。

　　发送律师函的缺点是对于60%以上的侵权人来说可能是无效的，即既得不到任何回复，也不能有效制止其侵权。反而可能令其对维权人的行动有所警觉。因此，建议律师函的发送务必安排在证据固定保全完成之后，以免此后难以进行证据收集工作。

　　此外，发送律师函必须具备充分的法律依据及事实基础，且限于发送给直接从事侵权行为的主体，而不应发送其客户、供应商等无关主体，以防在侵权不能成立的情况之下造成商业诋毁等法律风险。此外，发函方需要充分意识到，一旦信函发出，假如对方对侵权不予承认，其在法律上反而具有催促发函人将纠纷限期提交司法或执法机关解决的权利，否则其有权先发提出确认不侵权诉讼。

　　2. 向互联网服务提供商投诉

　　互联网服务提供商是互联网中重要的节点和主体。其在侵权行为实施的过程中可能提供平台、搜索、接入、聚合、整理等功能，从而使得侵权行为得以造成侵权损害后果。

　　我国《侵权责任法》第三十六条明文规定：

　　“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

　　该规定确立了互联网服务提供商的责任及义务。使得维权人向其进行投诉要求针对侵权行为采取删除、屏蔽、断开链接等手段的行为有法可依。此外，由于大多数国家均建立了与美国《千禧年数字版权法》所确立的互联网服务提供商的避风港原则类似的机制，向互联网服务商投诉的维权方法可以在多个国家和地区得以有效实行。

　　该手段的优点是成本低、效果快、跨国界。缺点是仅能达到移除、断开相关链接等效果；无实质性惩罚措施；侵权重复发生率高。并且，对于有些存在争议的侵权行为，互联网服务提供商在应否采取措施的问题上将较为犹疑。

　　需要注意的问题是（1）投诉应有充分的法律依据及事实基础；（2）建议必须在证据固定保全之后进行；（3）应根据服务提供商公示的投诉流程和规则进行，并提供相应的证据；否则很可能得不到期望的回应和处理；（4）应注意保留投诉凭证及服务商回复相关凭证，以备进一步法律行动。

　　3. 工商行政投诉

　　工商行政投诉是传统知识产权维权所经常采取的措施。在网络维权活动中，如能查实侵权主体的身份、地址等信息，则仍然是一个可以采用的有效的救济措施。

　　但是，工商部门的执法行为属于行政执法，将对其错误执法行为直接承担责任。而相对于传统的维权模式，网络相关的侵权行为更加复杂和可能存在争议。因而导致工商在处理网络相关的侵权行为时更为谨慎。

　　4. 向侵权行为所在地通信管理局行政投诉

　　除了传统的知识产权执法主管部门，通信管理局作为主管电信网络事务的省级行政区域内通信行业的主管部门，在网络维权中也成为一个重要的途径。

　　大量侵权的网站由于从事的是非法行为，为了隐匿身份信息及逃避监管，往往不按规定进行网站ICP的登记备案。这样就违反了我国《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等电信管理的相关规定。

　　在此情况下，如果将其违法行为投诉至其所属地的电信管理局，则电信管理局可以非常迅速地进行关闭网站、断开链接等处理。其制止侵权的效果甚至优于其它知识产权执法机关。

　　5. 其它主管机关行政投诉

　　除此以外，优于互联网相关的知识产权维权出现的大量新兴问题，并未在现行知识产权法律体系中具有明确规定或规制。例如，平行进口问题仍然是我国《商标法》下尚未给予明确回答的一个问题。面对这些问题，维权行动需要更加灵活和创造性的思维，找出替代的同样可以达到同等或类似效果的手段和方式。

　　在维权过程中，也可根据侵权行为的具体特点看其是否也同时构成了其它行政违法行为，从而能够通过其它行政投诉的方式达到类似的效果，如禁售、下架、罚款等。例如，对于平行进口的产品，往往在某些方面不符合中国市场的相关规定和要求，例如包装、标识所使用的文字并非中文、产品未能进行中国相关强制性的认证和登记、产品销售未获得相关的营业执照及资质，等等。

　　6. 域名仲裁

　　域名仲裁是互联网维权中经常需要使用的手段。该手段能够解决域名的归属或有效性问题。由于域名常常是侵权行为据以发生的基础，请求将相关域名撤销登记或将其转让给权利人所有，通常能够较为彻底地解决问题。

　　需要注意的是，受理域名仲裁申请的机构需要根据域名的性质进行判断选择。例如涉及.cn的中国国家顶级域名的争议需要提交中国互联网络信息中心（CNNIC）指定的中国国际经济贸易仲裁委员会中国域名争议解决中心，而涉及.com, .net等国际顶级域名的争议，需要提交任一ICCANN 指定的域名争议解决中心进行仲裁。在中国，我们常常使用亚洲域名争议解决中心（ADNDRC）进行。

　　7. 民事诉讼

　　民事诉讼依然是维权人针对复杂、严重、典型、新型纠纷的主要解决方式。其主要原因是民事诉讼由法院法官进行审理，通常具有较高的专业判断能力及处理复杂问题的经验。此外，民事诉讼的程序严格，证据要求较高，所判决给予的救济方式也比较多样，包括禁令（停止侵权）、损害赔偿、消除影响等。是权利人震慑侵权行为、获得金钱赔偿及提高侵权人违法成本的有效方式。

　　与网络维权相关的民事诉讼的诉由多种多样，取决于案件中涉及的侵权情节。除了传统的商标、著作权、不正当竞争、zhuanli侵权、商号侵权纠纷等诉由，最高人民法院《民事案件案由规定》中关于网络特有的诉由还包括网络域名合同纠纷、网络域名权属、侵权纠纷，网络侵权责任纠纷等。

　　此外，还需要提到的是网络侵权纠纷常常在知识产权之外还涉及到可能适用人格权作为诉讼请求的基础，例如姓名权纠纷、肖像权纠纷、名誉权纠纷、荣誉权纠纷、隐私权纠纷。需要根据个案情况进行分析并灵活选择。

　　8. 刑事举报

　　对于严重的网络侵权活动，涉嫌构成刑事犯罪的，则还可以通过举报的方式向公安机关进行反应。

　　根据我国现行《刑法》的规定，第二百八十五至二百八十七条规定了与计算机系统相关的若干罪名，如非法侵入计算机信息系统罪;非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪等。对于其它罪名而言，如果使用网络或计算机作为手段，成立了相应的犯罪构成要件，同样可以构成该等罪名下的犯罪。

　　9. 技术手段

　　使用技术手段进行直接维权是网络维权中较为特殊的一种。例如，在发现侵权网站之后，通过技术手段将直接实现对该网站的访问进行跳转、或提示该等网站含有侵权信息、或屏蔽和禁止对该网站的访问等。这些技术手段需要依赖专业的技术公司及部分软件提供商实现。在使用该等手段时，由于缺乏公权力的监督和介入，其合法性风险是一个需要特别注意的问题，应当及时听取法律顾问的建议，并确保维权手段本身不会触犯法律。

　　三、策略建议

　　综上，针对网络维权新的特点和问题，在此提出以下策略性的建议：

　　1. 熟悉了解互联网相关技术原理和常识；

　　了解互联网的技术原理、运行机制、布局、重要的主体及参与方、监管机构及监管手段，是成功的网络维权的前提条件。只有熟悉及了解这些基本的背景知识才能针对层出不穷的网络侵权活动不断产生创造性的解决方案并制定正确的防线和策略。

　　2. 建立适应于互联网侵权特征内部管理机制及流程；

　　对于维权经验丰富的传统企业来说，传统的打假维权机制更多地是针对非网络环境。为了应对网络环境的特殊问题，维权方需要重新梳理维权需要的内外部资源并进行相应的配置，并且需要在内部也建立起相应的措施。一个很好的例子就是不少企业已经在内部设立了网络维权的专门岗位，专人负责进行网络侵权活动的监控并专业负责与相关互联网服务提供商的联络渠道，达到了较好的效果。

　　3. 跳出单一依赖传统知识产权法律保护的思路局限，以目标为导向，创造性制定行动方案，并敢于尝试。

　　从以上指南可以看出，网络维权存在其固有的难点及困难。维权过程中尤其更加应当设立合理的目标（例如移除链接、禁止访问等等不同于非网络环境的目标）。在此基础上，维权专业人士及律师需要具有更宽的眼界及知识，能够跳出单一依赖知识产权法律体系的思路局限，灵活运用多种手段从不同角度实现维权的目的。

       作者：瞿淼  来源：金杜说法微信平台（微信号）