zhuanli法上的公共利益探讨

　　一、引子

　　蒋俊峰于2008年9月16日向国家知识产权局申请了zhuanli号为200830177984.6，产品名称为“烟灰缸”的外观设计zhuanli，该zhuanli于2009年8月19日授权公告。针对该zhuanli，重庆市合川区健力玻璃器皿厂（下称请求人）于2010年7月29日向zhuanli复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是：本zhuanli不符合zhuanli法第五条的规定，请求宣告本zhuanli无效。

　　请求人认为，本zhuanli的烟灰缸整体形状采用类似鸟巢的造型，而附件2和附件3均公开了国家体育场馆鸟巢图片，与本zhuanli的区别是一个表示建筑物，一个是产品。鸟巢是2008年北京奥运赛场，于奥运会之前完工，它不仅是北京奥运会的标志性建筑，而且也是我国知名度最高的现代化建筑物，是极为宝贵的一项奥运遗产，把这种富有极高艺术价值的著名建筑物的设计思想和外观造型复制在烟灰缸上，成为受保护的zhuanli，这无疑是对公众不公平，有害于公共利益，该外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害。因此本zhuanli不符合zhuanli法第五条有关妨害公共利益的规定。

　　合议组认为，首先，就本zhuanli与国家体育场两者整体造型而言，本zhuanli的主要线条几乎原封不动地复制了国家体育场的设计，两者均采用网格状的构架，外观看上去仿若树枝织成的鸟巢，故两者整体形状十分近似；其次，国家体育场为著名的建筑物，本zhuanli将众所周知且著名的建筑物--奥运主场馆的鸟巢形设计用于其烟灰缸上，显然属于仿造行为，无实质性创新内容。因此，本zhuanli烟灰缸外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，其明显妨害了公共利益。因此，本zhuanli不符合zhuanli法第五条的规定。2011年6月9日zhuanli复审委员会作出第16730号无效决定，宣告200830177984.6号外观设计zhuanli权全部无效。

　　几乎与此同时，国家体育场有限责任公司认为熊猫烟花集团股份有限公司、浏阳市熊猫烟花有限公司、北京市熊猫烟花有限公司、北京市城关迅达摩托车配件商店侵犯了其对“鸟巢”享有的著作权，于2009年3月3日向北京市第一中级人民法院提起了著作权侵权之诉，案号为（2009）一中民初字第4476号。国家体育场认为，北京2008年奥林匹克运动会主会场国家体育场（即鸟巢）于2008年6月27日竣工验收，其是该建筑作品的著作权人。国家体育场发现市场上出现了由第一被告监制、第二被告生产、第三被告销售的“盛放鸟巢”烟花产品，该烟花产品模仿了“鸟巢”的独特艺术特征，剽窃了原告的创作智慧，因此构成了对其著作权的严重侵害，请求法院判令被告立即停止对原告著作权的侵犯。北京市一中院于2011年6月20日作出判决，认为国家体育场享有对“鸟巢”建筑作品的著作权，“盛放鸟巢”烟花产品的制造和销售行为侵犯了国家体育场的著作权。

　　二、相关法律问题分析

　　根据zhuanli复审委的决定，国家体育场已经成为国家级的地标性建筑，因此其设计思想和外观造型已经构成公共利益，任何人对其垄断性的使用均是不恰当的，体现鸟巢设计思想造型的烟灰缸外观zhuanli的实施或使用会给公众或社会造成危害。而根据北京市一中院的判决，国家体育场有限责任公司对“鸟巢”享有著作权。显然，前述复审委的决定与法院的判决所依据的事实基础可能存在重大冲突，据此，有以下问题需要我们解决：

　　1、在zhuanli法领域，如何界定公共利益，zhuanli法上所指的公共利益与其他部门法所指的公共利益是否具有完全的一致性；

　　2、当某一私权的行使有可能构成对公共利益的妨害时，zhuanli行政部门是否有权决定限制该私权的行使；

　　3、特定情况下，如果需要对私权进行征收或征用，以满足公共利益，应当遵循什么样的程序。

　　（一）如何界定公共利益

　　zhuanli法第五条第一款规定，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予zhuanli权。” 但是zhuanli法及实施细则中，并未对公共利益作出定义。即使通观我国的其他部门法律，也难以找到对公共利益的精确定义。因此，准确定义zhuanli法上所称指公共利益，是极其困难的。但是，通过逻辑分析不难理解，在某一特定条件下，即在具体的个案中，发明创造是否对公共利益造成妨害，只有是与否两个唯一的答案，没有中间状态。因此，在个案中，我们完全可以通过法理分析，通过判断“是”而定义“否”，或者相反。《审查指南》也是按照这个方法给出了判断的方法：“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。”“妨害公共利益，是指外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。”

　　根据审查指南的精神，我们可以发现，妨害公共利益的行为最突出的特征即为社会危害性。根据我国的法律体系，具有社会危害性的行为，通常会触犯其他的法律规范，如《社会管理处罚法》或《刑法》，或者其他行政法规、规章等。而zhuanli法第五条第一款所规定的公共利益，与法律和社会公德处于并列的状态。因此zhuanli法上所指公共利益，应当是一个狭义的概念，是排除了法律和社会公德的“公共利益”，即若某发明创造已可确定其违反了法律或违反了社会公德，就未落入是否考察公共利益的范畴。当某发明创造的实施或使用没有违反法律和社会公德，却具有其他社会危害性，就需要考虑是否需要以公共利益为由不授权。而其他社会危害性，可能在行政法规等规范性文件中有规定，也可能没有。那么，行政法规等规范性文件中规定的具有社会危害性的行为是否一定就是妨害公共利益的行为呢？行政法规等规范性文件中没有规定的其他具有社会危害性的行为是否就一定不属于妨害公共利益的行为呢？

　　通过比对第五条第一款和第二款的规定可以发现，zhuanli法上注意到法律和行政法规的区别并将之严格区分，因此完全可以肯定，某些违反行政法规等规范性的发明创造，不能被授予zhuanli，但决不是只要违反了行政法规等规范性文件的发明创造，就一定不能被授予zhuanli权。在某些情况下，并没有违反任何法律法规的发明创造，也有可能因为妨害公共利益，而被禁止授予zhuanli权。

　　综上，zhuanli法第五条赋予zhuanli行政部门界定公共利益的权力，赋予了审查员较大的自由裁量空间，公共利益的界定以及判断对公共利益是否构成妨害，审查员可以根据个案情况具体处理。zhuanli行政部门认为必要时，为了公共利益可以对私权进行一定的限制，即对发明创造不授权。

　　（二）公共利益的判断标准

　　虽然我们没有办法给公共利益准确定义，但在个案中，完全可以根据相关理论，判断发明创造是否妨害了公共利益。

　　根据相关理论，可以考虑从以下几方面考虑是否构成公共利益：

　　1、公共性原则：较私人利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性。

　　2、合理性原则：由于一种公共利益的实现经常是以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此在界定公共利益时就应当遵循合理性原则（或者比例性原则），即要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡；对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加以权衡。

　　3、利益衡量原则：依据立法上概括的公共利益标准征收（征用）后，能否给社会产生比原先“更高的”公益价值。而“更高的”公益价值并非仅指受益人数量多少的问题，而且还包括该征收（征用）之目的之“质”的问题，此种“质”取决于所涉及的利益较其他利益是否具有明显的价值优越性。并且，即使是多数人受益，也不能建立在少数人的痛苦之上；即使多数人同意，也不能剥夺少数人的基本人权。

　　4、目的性原则：即是否符合zhuanli法的立法目的：鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。

　　（三）公共利益的界定程序

　　程序正当，是现代法治的必然要求，而公共利益很可能是以减损少数人的私权为代价的，因此在zhuanli程序中，如何保证界定公共利益的程序合法，显得尤为重要。

　　首先，公共利益的界定事关广泛的公众利益，因此zhuanli行政部门应当广泛听取、充分尊重公众意见，保证公共利益界定基于广泛的民意之上。

　　其次，在个案中，由于将某一法益界定为公共利益，可能以减损其他公共利益或私权为代价，因此在界定公共利益的过程中必须听取利益减损方的意见，并且需要程序保证利益减损方与利益增益方具有平等的、激烈对抗的机会。

　　第三，当某一法益被界定为公共利益后，利益减损方应当获得合理的补偿，补偿的标准可参考减损方的损失和获益方的获利综合考虑。

　　三、案例评述

　　综合考虑前述两个案例，国家体育场公司对国家体育场这一建筑作品享有著作权，zhuanli权人蒋俊峰设计的烟灰缸利用了国家体育场建筑作品独特的艺术特征，烟灰缸外观zhuanli权与国家体育场著作权可能产生权利冲突，烟灰缸外观zhuanli权的实施将可能妨害国家体育场公司的著作权。zhuanli复审委员会如果认为国家体育场公司的著作权可能涉及公共利益，则应当履行正当的程序，以确定该著作权是否涉及公共利益，如果是，则可对著作权进行征收，并对国家体育场公司进行补偿。

　　具体到zhuanli无效案件，zhuanli复审委在著作权人缺位的状态下，就认为“本zhuanli烟灰缸外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，其明显妨害了公共利益”，这显然是不恰当的。进一步的，即使国家体育场著作权客观上已经涉及公共利益，但由于著作权这一私权的存在，在将其征收或征用成为公共利益之前，仍然属于私利的范畴。

　　四、随想

　　（一）立法缺憾

　　当某一法益可能构成公共利益，需要依据相关原则、遵循严格程序，将其被正式确认。zhuanli法赋予了zhuanli行政部门确认公共利益的权利，但整个zhuanli法体系却没有确认公共利益的程序，这不能不说是zhuanli法上的缺憾。

　　另一方面，理论上，私权与公共利益之间具有明显的界限，当私权存在的地方，就没有公共利益的空间，否则就是以公共利益之名，行对私权蔑视之实。由于zhuanli的特殊性，如果私权的实施可能涉及公共利益而使发明创造不被授权，则相关发明创造不能获得垄断保护的地位，那么在zhuanli法上，该发明创造实质上已进入公共领域，zhuanli法鼓励任何人的免费实施。但在私权被征收或征用前，该发明创造的实施却构成了对私权的侵犯，因此，若没有对私权进行征收或征用，则将必然导致zhuanli制度与其他制度构成固有的冲突。但zhuanli法却未赋予zhuanli行政部门对私权进行征收、征用的权力和程序，这应当是zhuanli法的另一缺憾。

　　（二）国家赔偿

　　国家赔偿费第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”

　　在前述无效案件中，复审委的决定涉嫌造成了国家体育场公司财产的损害，特别是如果zhuanli权人取得了国家体育场公司的授权，或者国家体育场公司就是zhuanli权人，那么根据国家赔偿法，zhuanli复审委员会应当作为赔偿义务机关。

　　（三）第三人的救济

　　根据相关规定，无效案件的请求人和被请求人对zhuanli无效决定不服的，可提起行政诉讼。但是，如果无效决定涉及私权权利人的合法权益，那么该权利人也应当享有对无效决定的诉权，如果请求人或被请求人针对无效决定提起行政诉讼，而权利人没有提起，在行政诉讼程序中，权利人也应当享有作为第三人参与诉讼的权利。同时，考虑到权利人可能并不能及时知道无效案件作出了对其不利的决定，权利人诉权的期限应当从其知道或应当知道之日起计算三个月。另一方面，考虑到zhuanli的时效性，可规定权利人起诉的出斥期间。

　　作者：张小晓  来源：计兮网（网站）