重整期间管理人或债务人负责管理与营业的法律问题

 重整期间管理人或债务人负责管理与营业的法律问题

                                                                                          陈东律师

一、债务人自行管理财务和经营事务

根据我国《企业破产法》，重整期间有两种管理模式，管理人管理模式和债务人管理模式，不同模式中债务人的权利有所区别。但总的来讲，债务人在重整程序中较清算程序享有更多的权利。《企业破产法》第七十三条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”

1．债务人自行管理的利弊分析

从效率和能力的角度看，由债务人自行管理，如果其能以努力和诚实态度的获得债权人的信任与支持，将使重整成功的可能性更大。对债务人公司管理层来说，唯有重整成功才能挽回其公司财务困难被申请重整所造成的在商业信誉经济上所遭受的重大损失，其个人经济利益与公司是一致的，因此，他们比管理人更具挽救公司的驱动力，有强烈的积极性避免公司被清算。另外，债务人公司管理层对公司的业务及经营状况非常熟悉，知道公司亏损的确切原因和问题症结，由其继续管理是可以少走弯路，既可以保持经营的连续性，又可以提高重整的效率，使公司在短期内恢复生机。

但是从公平的角度来看，让债务人继续管理和控制公司可能难以让债权人和社会公众放心。片面强调债务人利益，强调高效率进行重整，虽然有助于企业渡过难关，尽早走向重生，但是却伴随着高度的风险。若没有公平理念的支撑和相应制度上的保护，完全有可能只是换汤不换药，导致重整目标落空，最终损害债权人和其他社会公众的利益。由债务人的经营管理层继续对重整公司进行管理有一定的弊端：债务人管理层的目标可能与重整及债权人的目标不一致。债务人可能有其自己的目标，与破产制度的目标相冲突，特别是对债权人的回报最大化相冲突。例如，债务人压倒一切的目标可能是确保其不丧失对公司的控制权，而不是为债权人的利益而使价值达到最大化。债务人管理层可能滥用经营管理权，侵害债权人的利益。在对债务人权利没有充分控制的情况下允许其继续经营业务，债务人可能将重整过程用于显然不可能获得成功结果的情形，或拖延不可避免的结局，其结果是资产继续流失，而且债务人有可能在控制期间不负责任地行事，甚至采取欺骗手段，从而侵害债权人的利益，破坏债权人对重整的信心。如在美国，请求公司重整越来越成为公司经营的一种策略，特别是在激烈的市场竞争中，困境公司经常利用重整阻断债权人的追索，获得调整的时机。因此，如果由债务人管理层继续行使管理权，可能导致债权人对重整程序不感兴趣和不愿意参与，甚至产生敌对态度，造成费用的增加和程序的拖延。

2．债务人自行管理需经法院批准

关于法院批准自行管理申请的条件，《企业破产法》没有规定。笔者认为，法官在考虑是否允许自行管理时，应当综合考虑债务人的清偿能力、管理层是否有滥用重整程序的可能、公司治理结构是否健全、是否会对债权人的权利造成损害等因素。法院是否批准自行管理，通常应考虑：第一，债务人有无违法责任。债务人的责任又分为两个方面：一是破产程序启动前的债务人责任，如韩国立法；二是破产程序启动后的债务人的责任，如美国立法。第二，破产程序的启动主体。如德国立法特别要求在债权人启动破产程序时，自行管理需经过该债权人同意。第三，是否会对债权人利益造成不利影响。这是法院批准自行管理与否的核心因素，需要法院根据具体情况裁量判断。债权人如果就此提出合理的反对理由，法院应当采纳。第四，自行管理是否会延误破产程序。延误破产程序会增加破产成本，间接损害债权人的利益，因此也应列为法院是否批准自行管理的考量因素。

笔者认为，我国立法对债务人自行管理的条件规定不宜过于严格，否则会挫伤债务人主动提起重整申请的积极性，导致错失重整时机。允许债务人自行管理的条件可包括：（1）在债务人申请重整的情形下，一般应允许债务人自行管理，以鼓励其及时申请重整。在债权人或者出资人申请重整的情况下，法院在裁定债务人自行管理之前，须征询重整申请人的意见。（2）债务人有自行管理的意愿。债务人申请自行管理，应经公司董事会和股东（大）会作出决议。（3）债务人有自行管理的能力。债务人须有较完善的治理结构，股东会、董事会、监事会等机构运作正常。实践中，有的债务人企业在申请重整前事先设立了“自行管理委员会”一类的机构，设定其职责，进行前期工作，并以该机构作为重整期间企业管理的负责机构。这种做法有助于完善债务人自行管理制度，有一定的借鉴意义。（4）自行管理不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害。通常要求债务人是诚实的债务人，即无违法或欺诈行为。如果债务人管理层的现任主要人员已经因为对企业陷于经营困境负有个人责任，甚至因为违法行为处于司法追究程序中，法院应当拒绝债务人自行管理的要求。

据公开报道的资料，从中国已有的上市公司重整案例来看，采用债务人自行管理模式的并不多，截至2012年12月底，39家进入重整程序的上市公司，只有8家上市公司采用了债务人自行管理模式。[1]这主要是因为进行重整程序的上市公司基本都处于无主营业务收入或勉强维持经营状态，公司治理结构也不太健全，公司债权人、股东以及相关利益主体对债务人企业管理层普遍存在严重的不信任，法院往往也不能接受由债务务人企业管理层进行管理。实践中更多的是采用管理人管理模式，由管理人这一居于客观公正地的中立主体来对债务人企业进行管理。　

3.自行管理程序的启动时间

　《企业破产法》第73条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。但立法对债务人能否在提出重整申请的同时向法院递交自行管理的申请未作规定。有的学者认为，债务人必须在人民法院裁定受理重整申请之后才能申请自行管理，因为只有经过对重整申请受理的审查，人民法院才能够了解债务人企业，并确定是否批准债务人自行管理申请。[4]如严格按照立法文义解释，债务人自行管理申请是应在法院裁定重整之后提出。但因立法以管理人管理债务人企业为优先适用原则，法院裁定受理重整申请就应指定管理人，管理人就要全面接管债务人财产和营业事务。如果此时债务人向法院提出自行管理的申请并得到批准，管理人又须将刚刚接管的财产和营业事务再移交给债务人，徒增麻烦。因此，要求债务人只能在法院受理重整申请后方可提出自行管理申请，与重整程序对效率的要求相悖，而且其他各国立法一般也不对债务人提出自行管理的时间进行限制。

笔者认为，在司法解释中可以考虑规定，债务人可以在提起重整申请的同时提出自行管理的申请，法院应对两申请同时审查。当法院裁定受理债务人重整申请时，应同时对自行管理的申请做出是否同意的审批。当然，债务人也可以在重整申请受理后再提出自行管理申请。

二、管理人管理模式下经营管理人员继续负责营业事务

如果重整中采取管理人模式管理，债务人原有管理层往往积极性不高。有些重整公司现场，基本上找不到公司主要管理层人员，而这会严重影响重整工作进度。虽然法院规定了债务人企业的有关人员负有很多的配合义务，但缺乏有力的制裁措施作为保障。为了充分调动管理层的积极性，发挥债务人的实践经验与技能，弥补管理人专业知识不足，提高重整效率，《企业破产法》规定，管理人可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。从目前公司重整的实践来看，聘任债务人的经营管理人员继续负责营业事务，以其专业判断和丰富经验进行管理，更有利于保持债务人营业事务的连续性和良性运作。这是一种积极进取的重整理念和谨慎的程序安排有机结合的制度设计。

根据《企业破产法》规定，在债务人管理模式下，由债务人制订和提交重整计划草案。由债务人制订重整计划草案有一定的优势，董事会对于公司的营业、财务状况以及业务执行情况最为熟悉，能够提高效率，降低重整成本，而且为了自身利益，董事会也有拟定一个良好重整计划使公司重整成功的强大经济诱因。但是，单纯由债务人拟定重整计划也存在无法克服的局限性，难免偏于股东利益，容易忽视其他利害关系人的利益，很难使债权人相信债务人能够制订出可行的重整计划。因此，有些国家的破产法规定债务人应与破产管理人、债权人、律师、会计或其他金融顾问等其他当事方合作提出重整计划。我国上市公司重整实践中也有案例借鉴了这一做法。

根据《企业破产法》规定，在管理人管理的模式下，由管理人制定和提交重整计划草案。这是否意味着债务人等利害关系人无权参与制订重整计划？笔者认为，应当给予债务人、债权人、股东、新投资人等利害关系人一定的发言权，吸收利害关系人参加重整计划的拟定工作，或者允许他们向管理人提交重整计划，这样既能提高重整计划的科学性与可行性，也能兼顾相关利害关系人的利益平衡，进入讨论和表决阶段也比较容易获得通过和事后执行。

综上，不管是哪一种管理模式，债务人都可以参与重整计划的制订。从实际情况来看，即使是管理人管理模式下，通常都是继续聘任原有经营管理人员负责日常的生产经营活动，重整计划的拟定一般都会有债务人相关人的积极参与。

三、管理人的职权配置

《企业破产法》第73条规定，法院批准由债务人自行管理财产和营业事务后，管理人将仅履行监督债务人的职责，而该法规定的管理人职权由债务人行使。笔者认为，不加区分地将管理人职权全部交由债务人行使，可能存在一定问题。

在管理人管理模式下，重整期间管理人的职权主要有三类：（1）调查及检查权；（2）撤销及追讨财产型职权；（3）重整事务型职权。调查或检查权，是管理人对重整受理时的债务人财产、债权债务状况或重整受理前的行为进行调查的职权。重整中的撤销权，是管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。撤销权的后果之一是追回被非法处置的财产，因此与其他追讨财产的职权如追缴出资、追回相关人员的非正常收入和侵占的企业财产等职权具有相似性。管理人的其他职权基本上可归入重整事务型职权，如审查申报债权并制作债权表、提议召开债权人会议、制定重整计划、对债务人的财产管理处置等。此外，在债务人自行管理模式下还专门设置有管理人的监督职权。对重整期间管理人的上述职权应作具体分析，不宜均授权债务人行使。

（一）调查及检查权

　对债务人进行调查的主要目的是发现债务人或者第三人损害债权人利益的行为，并依法采取挽救措施。此类职权主要是从保护债权人等利害关系人利益的角度设置的，因而与债务人可能存在一定的利益冲突，故不应交由债务人行使。鉴于我国《企业破产法》规定在债务人自行管理情形下仍要指定管理人，并授予其监督权，所以人民法院在批准债务人自行管理的同时，应当明确授权管理人依据《企业破产法》第31、32、33条等规定对债务人的财产、债权债务状况或行为进行调查。

（二）撤销及追讨财产型职权

　 要确定在债务人自行管理情况下撤销权的行使主体，需要明确几个问题。首先，撤销权的撤销行为对象是否均与债务人的欺诈或不诚实行为有关，如果答案基本上是肯定的，就不能将撤销权交由自行管理的债务人行使，因为让债务人撤销自己先前实施的欺诈行为显然存在利益冲突，不具有可行性。笔者认为，撤销权的撤销行为对象中绝大部分是与债务人的欺诈或不诚实行为有关的，虽然并不一定是全部，如《企业破产法》第32条规定的债务人对到期债务的个别清偿也有可能是出于正当清偿目的的。其次，在债务人自行管理的情况下管理人是否具备行使撤销权的条件。笔者认为，即使在债务人自行管理的情况下，管理人通过行使调查权也可以充分了解与撤销权相关的情况，具备行使撤销权的条件。据此，在债务人自行管理的情况下，由管理人行使撤销权更符合撤销权的立法宗旨。

另外，《企业破产法》第35、36等条规定的对股东未缴纳出资的追缴和对高管人员非正常收入和侵占企业财产的追回等职权，显然不能由债务人自己行使，只能由管理人行使这些职权。

（三）重整事务型职权

在债务人自行管理模式中，管理人的重整事务型职权除登记申报债权与制作债权表的工作外，均可由债务人自行行使。《企业破产法》第八章规定以外的此类职权大体包括：（1）在第一次债权人会议召开之前，经法院同意，决定继续或者停止债务人的营业；（2）实施《企业破产法》第69条规定的各项行为；（3）提议召开债权人会议；（4）申请解除或中止针对债务人财产的保全措施和执行措施；（5）同意相关权利人依法取回债务人占有的不属于其的财产；（6）同意相关债权人依法抵销其债务的要求；（7）决定支付全部价款，请求出卖人交付在途标的物；（8）决定拒绝或继续履行债务人与对方当事人均未履行完毕的合同；（9）决定债务人企业的日常开支和重整费用、共益债务方面的必要开支；等等。管理人在行使上述职权所受到的约束性条件，如须向债权人委员会报告或者须经人民法院许可等，也适用于自行管理模式下行使该类职权的债务人。

在债权申报中，由于债权人和债务人利益的对立性，如果将登记债权和制作债权表的职责完全交由负责自行管理的债务人履行，可能对债权不利，考虑到重整程序的效率和程序公正的双重要求，在债务人自行管理程序中的债权申报仍应由管理人负责完成。当管理人和债务人对编制债权表有不同的意见时，以管理人的意见为准进行记载，债务人、债权人对债权表记载的债权内容有异议的，均可以依据《企业破产法》第58条第3款规定，向受理破产申请的人民法院提起确认债权之诉。

（四）监督权

这是专为重整中的债务人自行管理模式设置的管理人职权。立法设置管理人监督权的目的，是为应对债务人在自行管理过程中可能发生的道德与法律风险。但《企业破产法》没有对债务人自行管理模式下管理人监督权的内容与行使方式做出具体规定。笔者认为，管理人监督权的内容与行使方式要结合债务人的相应职权确定。一般而言，管理人可以通过专项调查、临时报告、阶段性报告、接受债权人投诉等方式对债务人的行为进行监督。专项调查问题前文已经提及，不再赘述。临时报告是指债务人在决定可能严重影响债权人利益的事项时，在依法向法院或债权人会议、债权人委员会报告的同时，也应当向管理人提交报告，以便其行使监督职权。尤其是当债务人在第一次债权人会议召开前决定继续或者停止公司营业的或者有《企业破产法》第69条规定的行为之一时，应同时报告给管理人。对于债务人发生频率较高但侵害债权人利益可能较小的职权行为，可以设定阶段性报告的监督方式，由债务人定期将除临时报告事项外的重整事务型职权的行使情况向管理人提交报告。管理人在行使监督职权时发现债务人有损害债权人利益的行为，应当及时向债权人委员会报告，在未设立债权人委员会的情况下则应当向法院报告，以维护债权人的权益。

　四、债务人管理层、聘用中介机构及管理人的报酬

（一）报酬的法律性质

《企业破产法》第41条将管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用列入破产费用的范围。在自行管理模式下，债务人也需要聘任法律、审计、评估等相关机构或人员，立法对债务人聘任者的报酬或费用是否属于破产费用没有直接规定。破产费用，是在破产程序中为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。在债务人自行管理模式下，中介机构的介入是重整程序进行的需要，也是维护全体债权人共同利益和债务人利益的需要，因此，其报酬或费用应属于破产费用，应当从债务人财产中优先支付。

在债务人自行管理情况下，负责债务人自行管理的高管人员的报酬如何定性也有待立法明确。根据《企业破产法》第42条规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务为共益债务。在债务人自行管理情况下，管理层的报酬应当属于劳动报酬，而不能视为管理人报酬，但对立法规定的“为债务人继续营业而支付”应作适当扩大理解，因在企业重整中也存在停止营业以出售业务或进行资产置换等活动的可能。

（二）报酬的数额与确定方式

最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（下称《确定管理人报酬规定》），重点规定管理人在清算程序中的报酬问题，对重整程序中的管理人报酬，仅规定其报酬方案内容应列入重整计划草案，至于债务人自行管理情况下管理人的报酬如何确定，更是没有具体规定。笔者认为，《确定管理人报酬规定》第2条设计的与债务人最终清偿财产价值挂钩的管理人报酬确定方式，不能简单适用于自行管理情况下管理人报酬的确定。由于此时管理人主要行使监督权，其报酬可由法院根据履行监督职责的时间长短及具体工作量适当确定。

对于聘用专业机构或人员的报酬，应由债务人在聘用合同中与相应的中介机构作出约定。如果债权人会议或者债权人委员会对此持有异议，可与债务人、中介机构进行协商，协商不成时，可申请由人民法院确定。

在债务人自行管理和执行重整计划期间，公司原管理层仍享有获取报酬的权利，但如果其报酬过高将损害债权人的利益，因此报酬的确定权不能完全交由债务人决定。对管理层的报酬可以先由债务人拟定方案，提交债权人会议或者债权人委员会审核，如果债权人会议或者债权人委员会对此持有异议，可与债务人进行协商，协商不成时，可申请由人民法院确定。这样既可以保证债务人自行管理的积极性不受影响，也不致对债权人等利害关系人的利益造成损害。[2]

五、司法干预和市场化平衡

（一）政府部门在破产重整实务中的角色定位及作用

政府部门作为行政主体是虽不是司法机关，但在破产重整这种非常特殊的案件中，无论是债务人自行管理经营还是管理人模式下的管理经营。政府作为社会统筹管理社会的主体就非常有参与的必要。至少现阶段破产重整实践也离不开政府的必要参与和协调，政府的角色实际上是一个举足轻重的角色。

在新《企业破产法》中对于政府、政府部门却没有表述，没有对于其进行相应的角色调置，也没有进行相应的行为规制，这就与实践中存在的政府行政行为、政府协调行为及其他行为相脱节，出现一种制度空白，这不利于政府及政府部门在破产重整案件中发挥必要的积极作用，也不利于规范其各行为。应将其各种行为纳入法律框架，给以明确的法律角色定位，而不是纯粹的是一个“编外”协调主体或一个事实上的协助主体、监督主体，政府应不光是一个政策的制定者，也是一个法律框架内的参与者。

鉴于当前特殊背景下破产案件中的特点，人民法院也意识到了破产重整案件中当地政府与政府部门的特殊作用与事实上扮演的重要的角色，最高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发[2009]36号），在该意见第二条中明确强调：坚持在当地党委的领导下，努力配合政府做好企业破产案件中的维稳工作，为构建和谐社会提供司法保障。这初步确认了当地政府在破产案件中的角色定位，也体现了司法实践与实务操作中政府及政府部门的重要作用。

在破产重整实务操作中，往往会遇到许多错综复杂的炙手问题，包括：职工问题、银行贷款问题、股权、资产处置问题，甚至债权人债权实现等问题，这些问题通常牵涉政府多个相关部门，在实务处理中需要相关政府部门出面协调、配合，甚至给予政策支持，这些敏感而炙手的问题，没有政府的协调与支持，管理人甚至法院在处置破产案件会遇到许多困难，也难于从社会全局角度出发把控局面。而这些问题是在破产案件中通常会遇到的问题，也是牵涉面广、矛盾突出且激烈的重大问题，如果光靠现有法律框架下的参与主体进行处置，一方面，缺乏总体控制与协调资源，难于控制局面，另一方面，实际处置难度非常大，且效果可能不理想。

（二）政府行政权需要回归，以发挥更为积极、有效的协调作用

这就需要将政府这个角色在某种程序上进行必要地回归，在破产重整中应给政府以其明确的法律定位，明确其在破产重整中的角色定位，一方面，让其在破产重整中发挥更积极的作用，另一方面，让其更规范地发挥作用。利用政府政策及行政职能优势从全局进行各种协调，相关行政监管部门及当地人民政府予以支持配合，这样才能平稳有序清理债权债务，挽救困境企业使之得以重生。而如果上市公司提出破产申请或者申请破产未能取得证券监督管理部门的支持函及当地人民政府作出的维稳预案，将构成人民法院受理该破产申请的客观障碍，人民法院可依据《企业破产法》第8条第2款第（四）项的规定裁定不予受理。[3]

破产实务中，多是由于企业出现资金链断裂、经营不善以及企业主个人原因突然出逃而陷入破产重整的境地，在这种状况下企业往往是突然停产，生产经营一下子陷入瘫痪，这种状况会使企业因此陷入极度混乱，大量闻风而动的债权人因债权可能得不到清偿，而会去哄抢企业各种资产，职工会全面停产并索要薪金。无论是债务人继续管理或者管理人主导企业经营管理。面对如此复杂局面，根本无法应对。因此，政府如不及时处置，资产会迅速流失，甚至出现各种债权人和职工上街聚集、上访，影响当地正常的社会秩序，甚至可能引发恶性群体性事件。

对于上述可能严重影响当地社会和谐稳定局面的因素，应最大可能发挥当地政府及政府部门的相关职能作用，在法律框架允许范围内发挥必要的行政职能，利用合理的政策资源与政策手段，最大限度地进行疏导矛盾，从全局进行协调，并可以利用各种政策资源顺利推进破产清算各项工作，有力地保障管理人和其他破产利益主体在破产重整程序中合法、有序地开展各项工作，以取得良好的社会效果。

政府部门、司法机关与破产管理人是不同法律性质的主体，行政权当然也不能取代司法权，但在当前环境与当前实务处置中，政府部门的积极作用是谁都不能否认的，法律与政治本身关系紧密，法律与政策关系更是有着紧密的渊源关系，适当必要地将政府行政权回归到破产重整案件中，能对实际操作带来有利的影响，但同时也要防止政府对破产企业经营自主权以及破产程序的过度干预，力求在行政权干预与市场化之间取得平衡。【龙岗律师】

[1] 8家公司为：天颐科技、天发石油、秦岭水泥、咸阳偏转、盛润股份、方向光电、科健股份、宏盛科技。

[2] 王欣新、李江鸿：《论破产重整中的债务人自行管理制度》，《政治与法律》 2009年11期。

[3] 奚晓明总主编：霍敏主编《破产案件审理精要》，2010年版，第30页。