雇佣关系与承揽关系的辨析

在如今纷繁复杂的社会，存在各种各样的行业，而每一个个体则在其中提供不同形式的劳动，所谓雇工、所谓帮工、所谓承揽……。当你每天为着“一个亿”的小目标，奋斗在一线时，有没有静下心来想一下，自己提供的劳动到底是什么性质呢？和老板之间的用工关系又是什么样的性质呢？下面，笔者将重点探讨雇佣关系与承揽关系的区分与法律适用。

雇佣关系与承揽关系区分的意义在于责任承担的不同，当然在审判实践中还表现为适用不同的法律依据和举证规则，雇佣关系适用的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”而承揽关系适用的法律依据是《解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，笔者认为雇佣关系的举证难度，相对来说就比较大，根据《解释》第九条第二款：“所谓“雇用活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”即雇员需证明其所从事的活动是履行职务或者与履行职务有内在联系，同时因雇佣关系中，雇员具有较大的人身依附性，受雇主监督监管，取证较难。

在这一则案例中，很清晰的体现除了雇佣关系与承揽关系的区别。2015年12月，沈某承包A超市的自动扶梯工程，工程承包方式为全包，即包工、包料、包质量、包工期、包安全责任，有效工作日为10日，后沈某将该工程的砖墙拆除工作交由何某等人实施，约定每个时工200元。2015年12月26日，何某在拆除砖墙的施工中，被围墙倒塌压伤，随后在湛江市第二中医院住院治疗。2016年1月6日，何某自行向广东深圳法医临床司法鉴定所申请司法鉴定，该鉴定机构依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》最终鉴定何某为八级伤残。2016年2月，何某将沈某、A超市起诉至湛江市霞山区法院，该院在审理过程中向何某释明：以工伤标准作出伤残级别，不符合一般人身损害赔偿计算伤残赔偿金的要求，要求何某重新举证。后在何某的申请下，该院委托司法鉴定所参照交通事故受伤人员评残标准对何某的伤残进行鉴定，何某被鉴定为九级伤残。在庭审过程中，沈某认为自己与何某只是承揽定作关系，并且举证主张其已提供了保障安全施工的设施条件，何某打墙时从墙的下部分打开一条缝，把墙掏空，属于危险作业。最后法院依据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《解释》第十条，判令沈某承担40%的民事赔偿责任、A超市承担20%的赔偿责任、何某自负40%的民事责任。

沈某不服，上诉至湛江市中院，上诉理由大致为：其与何某之间是平等的民事主体；其与何某并没有对工作时间、工作量、工作强度进行过协商或约定，也没有因何某在较短时间内完成工作任务而减少约定的费用等。二审审理后，判令沈某承担30%的赔偿责任，A超市承担40%的赔偿责任，何某自身承担50%的责任。

纵观本案，争议焦点无非是沈某与何某之间的法律关系如何认定问题，双方充分运用雇佣关系与承揽关系的特点进行了正反面的论述，沈某更是提交了工酬发放记录证明“何某与其他工人并不是同工同酬，何某利用自己的泥水工技术和承揽人的地位赚取了额外的利润”，笔者认为，工酬发放记录并不能代表何某获得了额外的利润，每个工人的工时不一样，工酬自然也不会一样，相反证明，报酬的给付具有一个较长的周期或者具有连续性，而承揽关系中，报酬的支付一般是一次性的，即完成承揽合同约定的劳动成果后，定作人一次性向承揽人支付报酬。

一审法院将雇佣关系与承揽关系的区分要点归纳为：

1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；

2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；

3、工作目的；4、劳动报酬的获得是否与风险负担相一致。

而二审法院则归纳为：

1、双方当时人的地位；

2、工作目的和性质；

3、报酬的给付标准；

4、报酬的给付方式。

所谓万变不离其宗，不管怎么归纳，终究离不开其本质，笔者认为二者的本质区别在于交换的标的不一样：雇佣合同中，交换的是雇工的劳动力，也即雇工创造的剩余价值，所以雇主对雇员的选任有最终决定权，而雇工获得也仅是纯粹的劳动力成本。而承揽合同中，交换的是工作成果，定作人看中的自然就是工作成果，因此定作人一般选用的是具有一定技术条件或技术资质的承揽人，承揽人可以根据定作要求、规格再将工作发给其他承揽人或雇佣雇工完成，只要保证最终的工作成果符合定作人的要求即可，最后承揽人在定作交易中还可分割到纯粹劳务之外的部分剩余价值，而在雇佣关系中，雇工是不可能获得自己创造的部分剩余价值的。至于其他区别，都只是外在表现上的不同。

具体到本案中，沈某获得的是扶梯工程款扣除劳动力成本、生产成本后的剩余价值，何某获得的则是对应的劳动报酬。而如果硬要按照承揽关系去理解的话，何某获得的应该是部分剩余价值和自己劳务价值之和，很明显，本案中何某获得的报酬是按照工时计算得出的，并没有获得任何额外的利润。这时有人可能会有疑问，为什么承揽人可以获得部分剩余价值（或者说额外的利润）？举个很简单的例子，一件衣服在市场上卖10块钱，其中布料5块钱，劳动力成本3块钱，最后获得的利润为2块钱，而如果我用5块钱买了同样的布料，交给裁缝制作，要求其按照同样的规格、样式缝制，最后我只要交给裁缝不超过5块钱的费用，我也赚到了，可能有人会说，如果给裁缝3块钱，那裁缝也没有获得额外的利润呀，我只能说在市场规律的作用下，这是不可能发生的，前文也已陈述，承揽人一般是具有一定的技术资质或技术条件，如果硬只给3块钱，裁缝也不会答应的。

最后，不管是承揽关系还是雇佣关系，在审判实务中，都有可能被确定为提供劳务者受害责任纠纷这一案由，侧面反映出二者难以区分，我们在实务中，要充分运用智慧和经验加以辨识，诚如Thomas Johnson所言：“法律是人类为了共同利益，由人类智慧遵循人类经验所做出的最后成果。”，本案中，逻辑与经验的交会展现得淋漓尽致，笔者认为，不管是经验也好，逻辑也好，选择最有利于实现公平、公正的诉讼规则，才是对法律最好的诠释。

文：尹晶 专职律师