一个刑辩律师的自我定位及执业感悟

自2011年1月11日领取律师执业证至今已有六个年头了，从初出茅庐的门外汉到渐渐入门成为深圳律师中的一员，略自豪之余也倍感压行业竞争之“压力山大”。虽已从事律师工作超过五年，但仍觉自身的专业知识和素养均未达行业标准，也许是能力有限，也许是动力不足，但庆幸地是仍怀一颗年轻人之心，勤奋好学，无他，既为生存生活，也为不辱深圳律师的名声。以下所述是我以自身的执行经历和感悟，为后进的律师新人提供些许参考，以便尽快融入律师大军中，更好地为客户服务。

    一、刑辩律师的自我定位

    1、律师是一个“读人”的职业

法学院的教授是做“人和案”的工作，他们讲授的内容是，这边是法律条文、证据，那边是犯罪事实、被告人，两边的东西往一起“对”，能对上“罪轻辩护”，对不上“无罪辩护”。我们律师这个专业不是一个读书的专业，而是一个读人的专业。律师是通过法律这个“手套”、案件这个工具，去做人的工作，而是不书的工作。这里的“人与人”的工作，是指律师与当事人的工作、律师与法官的工作、律师与委托人的工作、律师与公诉人的工作。同一个犯罪，不同的被告人性格决定了律师操作方法不一样，案子赶上不同审判风格的法官，则操作方法又不一样。所以，每个案件既有它的共性，也有它的个性。

2、刑辩律师的“换位思考”

首先，我们要从公诉人的角度来考虑问题。必须弄清公诉人内心对案件确认是有罪还是内心确认无罪而被迫起诉的，这是涉及我们辩护律师采取完全不同的辩护策略的问题。

其次，我们要从被害人的角度看案情。如果你是被害人你会怎么样，你的合理性在哪里，你的错误在哪里，你的本能又表现在哪里，感情上的情有可原又在哪里。

最后，要从被告人的角度考虑。被告人在案件突发被抓后脑子是乱的，而公安往往在最初的24小时之内拿下他的一堂口供或二堂口供，有可能这个时候被告人还没有形成一个防御体系，说的是真话，在这个过程中也有可能被刑讯逼供了。然后，经过若干时间，他跟同监号的人沟通后，觉得自己应该有所防卫，见到律师也未必讲真话了。他怀有侥幸心理希望律师能救他，所以他跟律师讲的和他跟警察讲的笔录差异很大甚至截然相反，他寄希望你能帮他脱罪。在这种情况下，我们不能相信被告人讲的完全是真话，最主要是没有证据表明他被刑讯逼供或者当事人也证实自己没有被刑讯逼供。这个时候，法律事实了决定一切，而客观事实已经无从考究了。我们律师在这种情况下，还是要从原始笔录看起，在无法排除的情况下，它就是有效的。还有一种情况，就是被告人被有经验的侦查人员引领录了口供，这份口供如果往左边说实际上是无罪的，但被侦查人员一引领往右边说，就变得有罪，而且还把左边无罪的口给封死了，然后被告人也签字确认了。等被告人事后醒悟要求律师帮其脱罪，如果我们没有充分证据排除其之前所签的那份有罪口供证据，则还是得尊重法律事实。

3、如何说服法官最大程度的接受辩护律师的辩护意见？

这就需要从法官的角度考虑问题。

首先是量刑上，律师的辩护词上对量刑部分可以讲，但不能讲得非常细，如“被告人有自首情节，减刑百分之多少；基准刑是多少，建议判两年，然后缓刑”这类辩护词，要是换作你是法官，你一定也不喜欢听，即使听完也一定不会采纳。因为你剥夺了法官的自由裁量权，凌驾于法官之上。只需将法定从轻减轻的情节说出来，酌定从轻的情节说出来，然后说认为判3年以下有期徒刑就可以了；而别说判二缓三，判一缓二。

其次，要处在法官的位置想，他采纳你的意见可能性在哪里。要有非法证据排除的理由，或者法官不采信某个证据的理由，法官有没有足够台阶下。证据不充分，怎么不充分？于法无据，怎么于法无据不往下说了。这些问题都是我们律师在操作的过程中容易走入的一个误区。我们提的要少而精，具体、细致、有操作性，不能笼统宽泛。

最后，回归辩护人的位置来判断问题、分析问题

认清楚一个案件以后，原始的口供笔录如果无法排除，那就是我们必须尊重的法律事实。

二、刑辩律师的职业伦理

1、“当事人利益最大化”的职业伦理

虽然，律师担负着实现社会司法公正、宣传法治的责任，但是，我们是受当事人之托，承担着当事人利益最大化的责任，当两者发生冲突时，理应以后者即当事人利益最大化为第一位，不能为了法治理想，为了搏取观众的掌声而在法庭上做无罪辩护。有时候，我们的法治理想是受到个案的当事人利益最大化的阻碍，不能单纯地去追求司法公平、公平，因为我们所处的今天的司法环境达不到你的要求，在这种情况下，你为当事人设计辩护方案时，必须考虑到现实的利益。

“客观事实的无罪与法律事实的有罪”让律师很纠结。香港法律界有句名言：“法庭从来不是搞清客观事实的地方”。相信这句话在我们法律人心中是有共识的。“客观事实+证据＝法律事实”没有证据，就没办法证明当事人无罪。有时，凭良心讲，有的人真的不是犯罪，可法律事实上——定罪的证据已“锁死了”，推不翻。法官只依证据认定的法律事实判案，而不依客观事实断案，更何况有许多案子的客观事实根本无法还原到案发时的最初状态。而不懂法律的人不理解，他们认为：“法庭当然应该搞清法律事实了。”但我们律师知道在法庭上是要靠证据说话的。

2、“心在案里，情在案外”，办案应该是用心而不用情

律师作为专业人士，需要的是用心而不是用情，必在案里，情一定要在案外。就像医院的外科医生为了救病人命就得把他的腿锯掉，这事让家人来做，做不到，外科医生能做到，因为外科医生“用心但不用情”，所以医生没法给自己家人治病就是这个道理，因为他用情。所以，我们要保护好自己的身心健康，情不能跟着当事人走，但也正因为情不跟着当事人走，我们的职业素养、我们的心是在案里的，认真办案，反而做得恰到好处，这就是做到“到位不越位”的程度。

三、刑辩律师的职业技能

1、律师费怎么收？

律师收费的问题永远是困扰律师，尤其是年轻律师的一大难题。报价高了怕吓跑客户，报价低了感觉自己赔了。话说直了人家又跑了，说得好听了，案子是接过来了，可将来没法交差。

律师收费问题可以转化成如何与客户沟通交流，如何把握分寸的问题，这也是律师业务最难、最核心的问题。

律师费要怎么收？则可根据以下四个准则把握：

第一、客户是不是有钱的人；

第二、他的承担能力是多少；

第三、他找你是咨询还是真心想请你做律师；

第四、他对你的要求是一个你能满足的要求吗？

2、侦查阶段，律师是否积极取证？

主观证据谨慎提取，客观证据大胆获取。在侦查阶段，不主张律师主动、积极去调查取证。理由是：第一，《刑事诉讼法》在侦查阶段给律师的权利其实更多的是对犯罪嫌疑人的咨询，而前提是不可妨碍侦查。如果我们过于冒进妨碍了侦查工作，那么我们会给自己的执业带来不必要的风险。因为妨碍作证的罪名在《刑法》中是始终存在的。所以在侦查阶段，在客户的要求下提供的法律服务，我个人持谨慎态度。律师与侦查机关并行侦查犯罪嫌疑人的所涉罪行证据，这种并线、互相挤压最后吃亏的往往还是律师。

如果律师非调查不可，第一、必须两个律师进行；第二、必须在律师事务所进行；第三、最好做个公证；第四、要写一个保证实话实说的承诺书。

3、“职业风险”的两条边界——刑法第306条规定伪证、妨碍证人作证、毁灭证据罪，刑法修正案九增加的扰乱法庭秩序罪条款

刑法第306条本身没有错误，但之所以引起律师业界这么大反响，是因为标准是由对手掌握的，而不是由中立的第三方掌握的，公诉人可以直接判定律师有妨碍作证的行为而抓捕律师。刑九修正案增加的扰乱法庭秩序罪也是因为上述同样的理由而受到律师业界的强烈反对，但该法条还是通过了，我们作为法律人也只好遵守执行。在公权私用的问题没有杜绝的背景下，我们律师如何能更好地保护自己？第一、在规则内行事，不能超越法律的规定；第二律师履行职责是有边界的，而这个边界就是我们律师的执业范围。

四、律师承办刑事案件基本技能

（一）约见委托人的规范

1、如何约见当事人的代理人

①会见惊慌失措的当事人亲属：认真聆听，理清案情条理；

②会见询价有所准备的当事人亲属：可以按照行业收费的上限报价，若对方说考虑一下，过几天给答复，则不要主动打电话去追客户，一追就失去自身价值，一追就说明你迫切需要这个案件，这样做，客户反而不会找你。

③会见假扮亲属的同案犯：就案论案，即使知道是同案犯也不揭穿。

2、如何区分情况签收收费

签约收费的分类：第一类是分段签约，分段收费；第二类是“一揽子”签约，“一揽子”收费。

3、与客户交往“五个不”

不私下收费；②不承诺结果、不作风险代理；③不做公关；④不贬损同行。

（二）侦查阶段律师的操作规范

    1、会见在押犯罪嫌疑人的“注意事项”

    ①不要替犯罪嫌疑人传递纸条

    ②会见完成后，不要向犯罪嫌疑人的亲友传话（问候之类的除外），这样做主要是防止有些犯罪嫌疑人有很复杂的案情，律师不知情代传话，可能涉及转移赃款、赃物或者同案犯出国脱逃，律师可能被利用。

    ③不要让犯罪嫌疑人使用手机：最好的办法就是把自己的手机存放在储物箱。

    2、会见在押犯罪嫌疑人时的“操作规范”

    ①需要取保候审的，提交《取保候审申请书》；

    ②制作规范的“会见笔录”，并让犯罪嫌疑人签字捺手印；

    ③受到刑讯逼供的，代为申诉控告

若会见犯罪嫌疑人时，其提出自己被刑讯逼供，并且要求律师代为申诉时，律师应该就刑讯逼供问题做一个专门的笔录。就被刑讯逼供的时间、地点、人员、伤情、体验、治疗等详细情况做好详尽的记录。同时，将犯罪嫌疑人要求律师代为申诉控告的请求记录下来，并告知其作伪证的法律后果，由犯罪嫌疑人签字，然后，律师可将该笔录交由相应的办案机关进行调查。

④向犯罪嫌疑人解答与本案有关的法律问题

律师主要向犯罪嫌疑人解答法律规定，了解基本案情，注意不要超越本案去谈本案以外的案件，这是对律师自己的保护。

若遇犯罪嫌疑人要检举揭发自己案件之外的犯罪或是别人的犯罪，可以告知立功的相关法律规定，做与不做由犯罪嫌疑人自己决定。根据《律师法》的规定，只有犯罪嫌疑人告诉了你即将要发生的、对国家社会有重大影响危害大事件的时候，你才需要尽快向司法机关揭发。而对于已经发生的犯罪，他是不是坦白、揭发，律师把法律说出来，鼓励他可以这样做，不能制止；但一般来说，律师也不能代为揭发，律师告诉办案机关“我的当事人还背着其他罪呢”，那不成了侦查人员！

   （三）审查起诉阶段律师的操作规范

1、进行调查取证工作

原则：客观证据可以大胆获取，主观证据（特别是关于犯罪嫌疑人可能无罪的证人证言）的获取则需慎重，不是有十二分把握，不要轻易去调取主观证据材料，一有不慎会引发执业风险危机。

2、进行有效的沟通工作

    ①与公诉人进行充分、有效的沟通

    指控罪行可分三种颜色——黑：绝对有罪；白：绝对无罪；灰：有可能有罪，证据不充分，也可能无罪。

策略：要与检察院充分沟通，希望无罪的不要写进起诉书里，求得客户利益最大化。黑色部分不要谈，将来在法庭辩论时，可作为罪轻辩护来讲。灰色部分也是律师要与公诉人沟通的，如果沟通得好，让公诉人在起诉书中拿掉这部分的指控，那就是律师的重大成功，“疑罪从无”在这个时候就体现出来了。

    ②与被告人进行有效沟通

    律师要说服犯罪嫌疑人，有罪的就要认罪，前提是为了当事人的利益最大化。

    ③与被害人沟通要注意自我保护  

    接触到被害人及其近亲属或被害人提供的证人，就有可能涉嫌威逼利诱证人改变证言，不但帮不了被告人，可能还把自己牵连进去。建议最好不要去直接接触，也不要通过被告人的亲属去接触。实在需要接触了解，则可向侦查机关、审查起诉机关写申请，由公权力机关去调取了解。

   （四）庭审阶段律师的操作规范

1、庭前准备工作

①列大事年表，理清辩护案件事实部分；

②打印法规；

③整理辩方证据

2、与被告人家属进行沟通

    ①作证的家属不可旁听；

    ②不要与受害人家属发生冲突；

    ③尊重公诉人

   律师不要打断公诉人的发言，事前要与被告人家属讲清楚，不要违反法庭纪律，不要扰乱法律秩序，谩骂公文质人或指责法官。

    ④尊重媒体采访

    3、法庭辩论中律师需要注意的问题

（1）“十要”

一是要耐心倾听公诉人的全部观点和法理立脚点；

二是要耐心倾听共同犯罪中其他被告人及辩护人的观点；

三是要对控方的观点做一个简洁的归纳；

四是要提炼和浓缩自己的观点；

五是要寻找、捕捉对方观点的矛盾点；

六是要深挖案件相关法条的立法本意；

七是要及时放弃法庭调查中不需要阐述的内容；

八是要及时归纳法庭调查中出现的新问题；

九是要着重讲解案件涉及的部门规章的相关规定和理论问题；

十是要在法庭辩论结束时快速归纳己方的观点。

（2）“十不要”

一是不要读辩护词；

二是不要脱离本案举例；

三是不要对己方观点抱残守缺；

四是不要轻易打断公诉人的发言；

五是不要抓住公诉人在庭上的口误、笔误不放；

六是不要指出被告人可能构成的其他罪行；

七是不要讲与本案无关的话；

八是不要发言时带出脏话、法庭用语坚持法言法语；

九是不要讲口头语；

十是不要把法庭变成宣讲自己政治主张的讲坛。

文：李龙 专职律师