在建工程抵押在竣工后注销抵押和重新抵押的法律风险

一、案例回顾

深圳市福昌电子技术有限公司（以下简称“福昌公司”）破产重整过程中，根据法院裁定批准的《深圳市福昌电子技术有限公司重整计划》，在偿债能力分析中，假定其财产能够按评估报告建议的快速变现价值变现，对普通债权的清偿结果为：（1）全体普通债权，金额不超过15万元的部分，100%清偿；（2）全体普通债权，针对金额超过15万元部分，有两种清偿率，分别是16.5%和1.28%。那么为何会出现两种差距很大的清偿率呢？这就涉及到福昌公司的债权中有两笔以工业园土地抵押担保的债权，该债权总计约亿元元。

2015年初，福昌公司为建设厂房向A银行股份深圳某支行（以下简称“A银行”）贷款人民币约亿元，同时将在建工程与土地进行了抵押，并办理了抵押手续。2015年9月，该厂房工程竣工拟办理产权登记，根据相关规定需要重新办理抵押登记。因此，A银行将在建工程抵押撤销，拟在福昌公司完成初始登记后重新办理抵押。在此期间，深圳市B科技有限公司（以下简称“B公司”）因与福昌公司的货款纠纷向法院提起诉讼，并申请法院诉前查封保全了福昌公司拟办理抵押的厂房土地使用权，A银行无法重新办理抵押。后经过A银行、福昌公司与B公司三方协商，B公司申请解除了对该土地的查封。A银行于2015年10月10日重新办理抵押登记，A银行为优先抵押，B公司为余值抵押。

2016年6月29日，深圳市中级人民法院以（2016）粤03民破143号民事裁定书裁定受理深圳市福昌电子技术有限公司破产重整一案。破产重整期间，管理人向法院起诉，请求撤销A银行与B公司对福昌公司该土地的抵押登记。该案的审理结果将直接关系到普通债权超过15万元部分的清偿率。

二、法律分析

1、关于B公司设立的抵押权是否有效的问题

根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……对没有财产担保的债务提供财产担保的。该案中，B公司与福昌公司办理的抵押登记日期是2015年10月10日。在此之前，福昌公司与B公司之间的货款纠纷，双方并未就该事项设立过抵押担保，因此其属于对先前没有土地担保的债务提供担保，担保日期又恰好在受理破产申请前一年内。因此，针对福昌公司与B公司设立的抵押，管理人完全有权申请法院撤销。

2、关于A银行在初始登记后设立的抵押权是否有效的问题

目前针对该种抵押权是否有效有两种观点，一种是认为该重新办理的抵押登记时间在法院受理破产申请前一年内，严格按照破产法的规定给予管理人申请撤销的权利有法可依；另一种观点是认为双方设立的抵押权真正的起始期间为在建工程抵押的时间，重新办理抵押登记这是一种程序性的表现，不代表权利的消灭及设立。

笔者赞同第二种观点，A银行与福昌公司办理抵押登记的日期在管理人一年的撤销期间内，上文已经提到，不再论述。那么该种抵押是否属于可撤销的呢？根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定，管理人可撤销债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为。A银行在福昌公司完成初始登记后，重新办理的抵押，不属于该条文规定的可撤销情况。

2015年初，A银行因福昌公司借贷建设厂房，在该在建工程和土地上设立了抵押权。双方已经确立抵押关系，该抵押关系确立时间也不在一年的撤销期间。双方在2015年9月解除抵押登记并非真正法律意义上的解除抵押权的意思表示。因为根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”由此可见，A银行与福昌公司是为了办理初始登记的程序，待初始登记后，双方重新办理抵押登记，双方对于抵押权持续存在的真实意思表示并未发生改变。此外，双方为办理初始登记进行的“程序性解除抵押”并不属于抵押权消灭的法定事由。根据《物权法》第177条，有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权; (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。A银行与福昌公司双方“程序性解除抵押”并不属于其中任何一种担保权消灭的事由。

因此，笔者认为在建工程竣工后，双方为办理房屋所有权初始登记而进行的“程序性解除抵押”后并不必然导致抵押权消灭，除非双方在初始登记后一致表示不再办理抵押。本案A银行抵押权的情形，应视为抵押权的延续，具有一致性。

三、反思建议

1、针对B公司如何最大程度保障自身债权利益的探讨。

笔者认为B公司在该案中，当时可以选择两种方式进一步保障自己的权利：

第一种方式是利用优势地位及时实现债权。B公司相比较A银行来讲其所涉及的债权数额较少，当其通过司法程序掌握了该土地查封的主动权时，A银行与福昌公司本身是处于被动地位的。A银行和福昌公司为了让B公司能够解除查封，在协商中可能会做出妥协。在这种情况下，B公司可以考虑向对方施加压力，争取获得债权一次性清偿从而及时退出，降低潜在的风险。

另外一种处理方式是为权利设立一个有效判决。B公司可以在设立该抵押登记后，通过一个诉讼程序对该抵押权进行确权。在抵押权有一个生效判决确权的情况下，管理人不能采取直接申请法院撤销该抵押权，因为如果法院支持，则两个判决就存在矛盾冲突。管理人想要撤销该抵押权从程序上来讲只能申请再审，而申请再审如不符合民事诉讼法规定的应当再审的情形，管理人的诉求很难得到支持。当然，这种处理方式就其操作的简便性和债务清偿的效率远远不如第一种方式。

2、针对A银行抵押权延续性确保的探讨。

根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，A银行的抵押权在重新办理登记前存在一个空档期。在该空档期中，因为外来因素的不可控性，A银行很难确保自己的权利免于外来因素的干扰和侵害。因此，我们认为更多的应该从政府立法或者操作规范上的优化改进去避免产生类似的问题。例如，是否针对该种情况作出明确的解释，为处于空白期的该权利赋予一个延续状态的确认。或者国土部门可以针对该种建设工程抵押权在这段空档期给予一个预权利登记的状态，待初始登记后让双方企业有一个合理的期限办理重新登记。在此期间，发生的其他新设立的抵押或者司法查封都需要排序在该抵押权后。这样一来，当事人合法的物权能够到法律的保护，避免了程序性的操作带来无法预知的他权干扰。

文：姜涛 专职律师