深圳地区2010-2019年股东涉及职务侵占罪案件分析

案号：（2014）深南法刑初字第723号

【案情简介】

2009年9月1日，被告人杨某和C公司共同出资成立被害单位D公司，其中C公司占51％股权，杨某占49％股权，C公司法定代表人刘某君担任D公司法定代表人，总经理为杨某，D公司经营儿童早期教育服务业务。杨某负责某公司的日常具体经营工作，C公司负责培训、教案及品牌等，且每年定期对D公司财务账册进行审计。2013年6月3日，杨某与C公司法定代表人刘某君等人因D公司控制权发生冲突，刘某君全面控管D公司，杨某不再负责公司经营。2013年10月11日，杨某因涉嫌职务侵占D公司财产被公安机关抓获归案。其被指控的侵占行为如下：

1、2010年11月，杨某准备设立分店，在D公司内帐中列明支出418982元租赁保证金及装修工程款项。后分店未开设，租赁保证金418982元被退回，D公司财务人员（杨某妹妹）将该退款存入其个人银行账户，未在上报C公司的内帐中列明。

2、2013年1月25日至4月26日，杨某指使D公司出纳在上报C公司的内帐上虚列八笔广告费，合计3027500元，并基本按照虚列的时间和金额从某公司使用的D公司财务人员的个人银行账户中取现，再存入杨某的保姆罗某新开的银行账户中，该银行账户由杨某控制。

3、除上述款项外，截至2013年11月，杨某指使D公司财务人员将属于某公司所有的存放在财务人员个人银行账户中的资金取现后先后存入他人个人银行账户，金额高达4869770元。

【判决结果】

本院认为，被告人杨某利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨某职务侵占3027500元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。判决如下：

一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

二、被冻结的赃款3027500元由扣押机关依法返还被害单位D公司。

【案件分析】

与绝大部分此类案件一样，本案也是因为股东反目导致的职务侵占案。但本案的特殊之处在于，所谓被侵占的钱全部都存在由被告人杨某控制的案外人账户里，并未被杨某因私动用，唯一一次动用该款项是用于D公司的管理支出。而案发后，被告人杨某在第一次被公安机关询问时，就主动告知了公司账户及相应资金去向的情况，未对被害单位造成损失。据被告人杨某辩称，因其与大股东C公司因D公司控制权发生冲突，其转存、控制D公司资金至案外人账户，是为了有效维护自身权益，逼迫法定代表人刘某君与其协商解决股权纠纷， 其主观上并无侵占公司财产的故意。所以，本案的争议焦点为：不以侵占公司财产为目的，而因其他目的隐匿公司财产，能否认定为职务侵占？

关于公诉机关指控的第一单，杨某侵占租赁保证金一事。此单418982元的租赁保证金退回后存于D公司时任出纳杨某甲个人银行账户，虽然未在D公司内帐中列明收入，但本案有证据显示，杨某甲的该账户事实上长期为D公司所用，故现有证据不足以证明杨某将上述保证金据为己有。

关于公诉机关指控的第二单，广告费3027500元。原审法院认为，职务侵占罪中的“非法占有”应相对于被害单位而言，凡未得到被害单位批准或授权而占有该单位财物的即属非法占有，至于行为人占有该财物的动机或用途并非本罪是否构成的考量因素。本案中，被告人杨某将某公司所有的3027500元转移至第三人银行账户，导致B公司已丧失对该款掌控的事实清楚。且被告人杨某每月上报给C公司的内帐中虚列总额基本相当的八笔广告费用，显属故意隐瞒该款实际去向。因此构成职务侵占罪。

关于公诉机关指控的第三单，从本案证据可见，案发时被告人杨某确与某公司存在股权纠纷，被告人杨某辩称的：其要控制住这些资金保障公司的运营，且不会在谈判中处于被动地位，存在合理性。同时，杨某系D公司的实际经营、管理者，其掌管部分公司现金符合常理，现无证据证明被告人杨某对该笔款项采取了任何平帐或其他掩饰该款去向的行为，故公诉机关指控被告人杨某侵占该款项证据不足。

对于，原审法院关于“非法占有”的认定，笔者有不同的看法。笔者认为认定“非法占有”应当主客观一致，行为人应当主观上具有“非法占有”的故意，同时客观上也采用了“非法占有”的手段。

本案证据显示D公司每月仅需向C公司上报内帐而无需出示相应会计凭证，意味着杨某如需隐瞒款项的实际去向，仅需在上报内帐中平账。从被告人杨某的行为来看，其在每月上报给C公司的内帐中虚列总额基本相当的八笔广告费用，并持续一段时间，可以得知杨某确实有隐瞒该广告费实际去向的故意。

因此，虽然被告人杨某当时是将包括3027500元广告费在内的公司款项全部转移至第三人银行账户。即使原审法院认定除3027500元之外的款项，不属于职务侵占，确依然可以认定被告人杨某对该笔广告费存在侵占的故意，并且其行为也使得B公司实际上已丧失对该款的掌控，所以从该款项进入第三人银行账户，杨某的职务侵占行为已经既遂。在犯罪既遂后，杨某的后续行为只能作为量刑考量了。

综上，笔者虽然认为原审法院在“非法占有”认定上的解释有失偏颇，但本案的判决确不存在错误。