小散工程和零星作业的发包方人员是否应当承担重大责任事故罪的刑事责任？

小散工程和零星作业一般是指从事新建、改建、扩建和拆除等按规定无需办理施工许可手续或限额以上无法办理施工许可手续的小型建设工程（土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程）和非建设类零星生产作业活动。

《深圳市小散工程和零星作业安全生产纳管暂行办法》第三条规定：

第三条 本暂行办法所称的小散工程，是指按规定无需办理或无法办理施工许可证的小型建设工程（含土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程）。具体包括： ( 普通案例1篇 )

（一）工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下（以下统称限额以下）的小型房屋建筑工程（包括房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装）；
（二）限额以下的水务、道路交通、城市管理等市政基础设施工程；
（三）限额以下的各类地下管线施工工程；
（四）限额以下的公共建筑、商铺、办公楼、厂房等非住宅类房屋装饰装修；
（五）限额以下的历史遗留违法建筑二次装修工程（不含加建、改建、扩建）；
（六）竣工验收合格后的住宅室内装饰装修；
（七）建筑面积在500平方米以下的房屋拆除工程；
（八）因城市建设需要对外接受工程弃土，消纳量在20万方以下的零星受纳工程；

也就是说除了《建筑法》中规定的建设工程外，其他的施工基本都能被纳入小散工程和零星作业的范围。但笔者主要到《深圳市小散工程和零星作业安全生产纳管暂行办法》并未对安全责任的承担并未做出明确划分。

众所周知，根据《建筑法》的规定，承包方承担建设工程的安全生产责任。但，小散工程和小散工程和零星作业的安全生产的责任承担，因无相关法律法规的明确规定，在实践中往往存在争议。

笔者以去年办理的一个重大责任事故罪的案例来说明。

案情概要：A公司为深圳某大型国有企业，向有建筑工程施工资质B公司发包了一个设备拆除项目，属于“小散工程和零星作业”。而B公司该项目的负责人某乙私下将该项目转包给不具备施工劳务资质的个人某丙，由某丙找来多名施工人员拆除该设备。在此设备拆除的施工过程中，因施工人员操作不当，导致A公司发包工程现场发生意外，导致2人死亡1人重伤，直接经济损失累计约300万元的严重后果。

后，调查报告的结论为：事故发生的直接原因是施工人员实施的拆除方案存在严重缺陷，存在巨大安全风险；间接原因为：

①A公司、B公司安全管理存在缺陷，未认真履行安全生产主体责任，安全监管不力；

②未针对该设备拆除项目的安全风险进行全面深入细致的安全风险评估，拆除施工方案存在严重缺陷；

③某丙不具备施工劳务资质承揽施工劳务项目，未对施工人员进行安全培训和教育。

因此，在行政机关对A公司、B公司进行行政处罚后，公安机关继续以重大责任事故罪追究了A公司的工程部负责人某甲，B公司的项目负责人某乙及实际施工方某丙的刑事责任。

本案中，各方诉讼参与人对以重大责任事故罪追究B公司的项目负责人某乙及实际施工方某丙的刑事责任是达成共识的，争议点在于是否应该追究A公司的工程部负责人某甲的刑事责任？

根据《建筑法》第四十五条之规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。但因《建筑法》中对建筑活动的定义为，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。因此，本案设备拆除的小散工程和零星作业不属于的建筑活动，所以不能适用《建筑法》。

我国相关法律法规也未明确对小散工程和零星作业中施工现场的安全责任人做出明文规定。但司法实践中，对即使合乎法律及相关规定的发包出去的小散工程和零星作业，一旦发生安全责任事故，一般情况下也视会追究最终损害结果追究发包方相关负责人的刑事责任。

不能否认，发包方确有安全监管的监督之责。但我们必须注意到，小散工程和零星作业一旦发包出去，从施工方案的编制、施工地点的管理，再到施工人员的安排，都是由承包方负责的。发包方安全监管不力，给予行政处罚是合理合法的，但对追究负责人的刑事责任是否符合常情常理常识？

根据《安全生产法》的规定，生产型的企业或单位都需要建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度。而这份规章制度就是一旦发生安全生产事故后，对企业相关负责人追责的重要依据。

如果企业或单位没有安全生产的规章制度，会怎样？根据《安全生产法》第五条之规定，由生产型的企业或单位主要负责人全面负责。所以，一般的生产型的企业按照管理层级和工作职责来确定安全生产责任制以及相应的负责人。

还有一种情况，有些企业，特别是大型的生产型的企业或单位特别注重安全生产，在生产运营中针对不同部门分别制定了相应的安全生产责任制以及责任人。但我们知道实际上企业很多的项目都是由多部门协作完成的。在实施这类项目时，一旦发生安全生产事故，如何确定责任人就存在一定的难度。

本文案例就存在这样的问题：涉案的设备拆除项目为多部门协作。后，安全事故发生，在追究刑事责任时因工程部的安全生产制度规定该部门负责人为第一责任人，所以公安机关以重大责任事故罪追究了A公司的工程部负责人某甲。但在本案后续的审理过程中发现，A公司下属的，与生产相关的部门都别制定了相应的安全生产责任制以及责任人。而本案中公安机关只收集了A公司的工程部安全生产责任制度，对证据的收集不全面，未收集对某甲有利的证据，后续通过对事实的梳理，发现当时A公司对设备拆除项目进行立项时，曾经形成过一份会议纪要，对该项目的安全生产的监管责任划分到了其他部门，即是说，某甲所在的工程部不负责安全生产的监管责任。最终，公诉机关撤回了对某甲的起诉。

其实在重大责任事故罪中，认定发包方的负责人是否需承担刑事责任，重点有二：一是负责人是否负有生产安全责任？二是负责人是否已经完全履责？这就是我们经常说的责权统一。但本文案例不涉及责权统一的问题，就不在此处论述。

这个问题看起来很大，但具体到本案中，只有一点，就是实际施工人员有没有按照之前的拆除方案施工？一般的工程都要通过招投标的方式发包，即是说，承包方在投标时就会提供相应的施工方案，及保证施工安全的相应方案。否则，承包方连招投标前期的资料审核都通不过。但，当承包方中标后是否会按照之前的施工方案及生产安全方案实施，就存在疑问。笔者认为，这也是发包方真正的监管责任所在。

但回到本文案例中，施工人员未按照既定的项目施工方案施工。发包方A公司的工作人员在例行检查中发现存在安全隐患，已经下达停工整改通知书后。承包方B公司在没有进行整改，没有提交复工申请的情况下，依然让其工作人员进入施工现场继续违规施工，是导致了本案事故发生的直接原因。

所以，笔者认为本案中A公司确实存在监督管理上的问题，应当受到行政处罚。但A公司的工作人员明明已经履行了工作职责，却要追究其刑事责任，值得商榷。