烟草专卖制度违法行为应优先适用行政处罚

烟草专卖制度违法行为应优先适用行政处罚

我国实施烟草专卖制度，并制定了《烟草专卖法》，对涉烟经营行为设立了严格的许可证制度，违反许可的行为会受到行政处罚。同时，违反烟草专卖制度还可能违反刑法，构成假冒注册商标罪、非法经营罪、走私普通货物、物品罪等刑事犯罪。

本文仅针对拥有烟草零售资格的经营者超过许可经营期限或跨区域经营是否构成非法经营罪进行讨论。

案例一：持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理。【（2016）赣0426刑初51号】

朱某取得河南省兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，有效期为2013年4月15日至2014年5月1日。期限届满后，朱某于2015年2月4日才重新申请许可证，期限至2017年2月31日。

2013年10月至2014年8月间，朱某多次从山东省进购卷烟。2015年1月份，朱某向山东省高塘县烟草专卖局工作人员购买一批卷烟，运输至九江市时被查获。

法院认为：朱某在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。朱某无罪。

作者观点：

案例一中，法院认为朱某虽然超过许可经营期限，超过的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理。“不足一年”虽无明确条文规定，但有迹可循。

《烟草专卖许可证管理办法》颁布前，国家允许办理烟草专卖临时许可证，有效期为一年。而管理办法颁布后，也多以一年时间为界处理行政违法行为，比如：因违法生产经营烟草专卖品一年内被执法机关处罚两次以上，可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至依法取消其从事烟草专卖业务的资格；取得烟草专卖许可证后需要停业的，停业期限最长不得超过一年。可见，一年期间被认为是合理的行政处理时间，一年内的超许可期限经营宜优先适用行政法律进行调整和规制。

案例二：根据许可证授权，只能从事零售业务，而不具备收购、或者跨区域销售权利的收购、跨区域经营构成非法经营罪。【（2014）佳刑初字第00080号】

白某持有陕西省榆林市榆阳区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，有效期为2013年8月21日至2016年12月31日。从2014年起，白某在榆林市榆阳区收购A品牌卷烟。2014年6月17日，白某将其收购的1545条卷烟及烟草公司给其经销的100条卷烟运往山西省出售时被民警查获。经鉴定，1645条A品牌卷烟均为真品卷烟。

法院认为：根据白某的烟草专卖许可证授权，其可在榆林市榆阳区范围内从事卷烟零售业务，但其不具备收购、或者跨区域销售权利。因此，白某的行为构成非法经营罪，判处白某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，没收违法所得。

作者观点：

案例二对什么是“烟草零售”概念进一步明确。法律不仅规定烟草零售商应该在指定烟草专批企业进货，而且对一次性零售数量也作出了限制。例如：规定一次性售出的卷烟、雪茄烟不得超过50条，否则属于批发。所以，取得烟草专卖零售许可证的零售商只能在指定烟草专批企业进货的基础上进行单笔商品数量小于50条的售出。

由此可知，白某对于自己持有的100条卷烟的跨区域经营依然属于超越行政许可空间上的少许越权，不宜计入非法经营数额。但其收购行为已经超出“烟草零售”的许可经营范围，属于超越许可经营类型的经营行为，也超出了行政法律的管制范围，因此构成刑事犯罪。

当下中国，除了道德、风俗、习惯之外，社会公众已经逐渐习惯依据法律法规来指导自己的行为。虽然我国实施烟草专卖制度来规范烟草买卖，但烟草亦是一种商品。当，烟草经营商在一定范围内超过许可经营期限的经营行为，或者超过许可经营区域的跨区域经营行为，属于在许可经营行为时间和空间上的少许越权，可以通过刑法的前置性法，例如行政处罚法进行调整的情况下，刑法不应轻易介入市场的商业行为，否则将有违刑法的谦抑性，也不利于引导商业社会经济活动的开展。

附录：

《中华人民共和国烟草专卖法》

第一条 

为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条  

生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条  

非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

（一） 非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二） 非法经营卷烟二十万支以上的；

（三） 曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一） 非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二） 非法经营卷烟一百万支以上的。